| Benjamin Berry avrättades den 7 juni 1987. Berry dömdes för dödsskjutningen av Robert Cochran, en off-journställd Jefferson Parish sheriffs ställföreträdare som arbetar som bankvakt, under ett bankrånförsök den 30 januari 1978. Berry gjorde inget slutgiltigt uttalande.
Mördare avrättades i Louisiana The New York Times 8 juni 1987 En avhoppare från gymnasiet som dömts för att ha mördat en vakt i ett bankrån avlivades tidigt i dag i en elektrisk stol i Louisiana. Benjamin Berry, 31 år gammal, avrättades strax efter midnatt, säger C. Paul Phelps, sekreterare för utrikesdepartementet för kriminalvård i Baton Rouge. Han var den 76:e fången som avrättades i USA och den åttonde i Louisiana sedan USA:s högsta domstol tillät stater att återställa dödsstraffet 1976. Berrys överklaganden tog slut sent i fredags när Högsta domstolen vägrade att stoppa avrättningen och guvernör Edwin W Edwards sa att han inte skulle gå in. Tydligen hade Berry redan accepterat att hans straff inte skulle uppskjutas. På torsdagen bad han vaktmästaren vid statsfängelset i Angola att flytta honom från dödscellen till isoleringscellen i korridoren från den elektriska stolen så att han kunde vara ensam. Herr Berry dömdes 1978 för att ha dödat Robert Cochran, en bankvakt, i ett bankrån i Metairie den 30 januari 1978. Detta var hans åtta avrättningsdatum; övriga hade ställts in genom överklaganden. Han tillbringade lördagen med att besöka medlemmar av sin familj, sa fängelsevaktmästaren Hilton Butler. Ett 30-tal personer höll en ljusvaka framför guvernörens herrgård i Baton Rouge för att protestera mot avrättningen. Ungefär ett dussin personer samlades för en liknande protest i New Orleans. Flera dödsstraffanhängare samlades utanför fängelsets port. De bar skjortor med texten 'Rättvisa för alla - även offren'. Avrättningen var den första av fem planerade i Louisiana under de kommande två veckorna och den första i delstaten sedan den 4 januari 1985.
765 F.2d 451 Benjamin A. BERRY, framställare-klagande,
i.
John T. KING, sekreterare vid avdelningen för kriminalvård, etc.,
et al., Respondents-Appellees. nr 85-3043. USA:s appellationsdomstol,
Femte kretsen. 1 juli 1985. Överklagande från USA:s distriktsdomstol för östra distriktet Louisiana. Före RUBIN, JOLLY och DAVIS, kretsdomare. W. EUGENE DAVIS, kretsdomare: Denna vädjan från ett avslag på en framställning om habeas corpus väcker två frågor: (1) huruvida Benjamin Berry nekades effektiv hjälp av ombud i rättegången mot mord i delstaten huvudstaden; och (2) huruvida denna krets bör ompröva sin ståndpunkt att uteslutande från skuldfasen av ett kapitalfall jurymedlemmar som är absolut emot dödsstraffet inte bryter mot den tilltalades konstitutionella rättigheter i ljuset av den åttonde kretsens beslut i Grigsby v. Mabry, 758 F.2d 226 (8:e omr. 1985), framställning om cert. inlämnat undernamn Lockhart v. McCree, 53 U.S.L.W. 3870 (U.S. 29 maj 1985) (nr 84-1865). Vi bekräftar avslaget på framställningen, men lämnar i praktiken uppskov med verkställigheten i femton dagar för att tillåta Berry att ansöka om certiorari. I. FAKTISK OCH PROCEDURELL BAKGRUND Den 30 januari 1978 körde Benjamin Berry och David Pennington från Baton Rouge till Metairie i avsikt att råna Metairie Bank and Trust Company. Berry gick in på banken och drog en nio millimeters automatpistol. Det skedde ett skottutbyte mellan Berry och Cochran, en Jefferson Parishs biträdande sheriff som arbetade som vakt på banken, där Berry avlossade tre skott och Cochran avlossade ett skott. Cochrans skott träffade Berry i nedre vänstra bröstet; två av Berrys skott träffade Cochran i axeln och nacken, vilket resulterade i Cochrans död. Berry och Pennington flydde från platsen och återvände till Baton Rouge, där båda greps. Berry åtalades för första gradens mord och behöll Frederick A. Blanche, III som advokat för sin rättegång. Statens bevis som identifierade Berry som individen som begick försöket till väpnat rån och skottlossning var överväldigande. Under rättegången medgav Blanche i sitt inledande uttalande att Berry hade för avsikt att råna banken i Metairie. Dessutom angav Blanche följande fakta: (1) att Berry gick till banken för att begå ett väpnat rån; (2) efter att ha gått in på banken avlossade Berry tre skott, varav två träffade och dödade Cochran; (3) Cochran avlossade ett enda skott som träffade Berry; och (4) kulorna som hittades i Cochran och Berry var och en kom från den andras pistol. Rättegångens skuldfas fortsatte med att staten kallade olika vittnen till brottet och försökte fastställa att Berry avlossade det första skottet i banken. Berrys försvar i skuldfasen var att han inte hade den specifika avsikten som var nödvändig för en första gradens morddom enligt Louisianas stadga. Berry var det enda vittnet för hans räkning, och hans vittnesmål bekräftade i huvudsak fakta i stadgandet. Han förnekade att han avlossade det första skottet och hävdade att han inte hade för avsikt att skjuta Cochran, utan gjorde det bara som en självförsvarsreflex. Juryn fann Berry skyldig, och strafffasen fortsatte. Under denna fas presenterade Blanche inga vittnen eller bevis på Berrys vägnar. Berrys mamma kallades för att vittna, men blev tydligen överväldigad av känslor och placerades till slut inte på läktaren. Berry dömdes till döden. Berrys fällande dom fastställdes efter överklagande och USA:s högsta domstol förnekade certiorari. Berry lämnade sedan in en framställning om statlig habeas corpus, som avslogs efter en bevisförhandling. Den primära anklagelsen i statens habeas-framställning är densamma som den som gjordes i den här federala framställningen – att Berry nekades effektiv hjälp av ombud eftersom Blanche var beroende av illegala droger vid tiden för rättegången. Ett antal vittnen vittnade i den statliga bevisförhandlingen, inklusive Blanche själv, delstatsdomaren som presiderade över Berrys rättegång, David Penningtons advokat och olika medarbetare till Blanche. Vittnesmålen från Blanches medarbetare var att han, ibland tidigare, haft problem med droger. Statsdomaren och andra som var närvarande vid Berrys rättegång vittnade om att han gjorde ett bra jobb i ett svårt fall. Avslaget på statens habeas-framställning bekräftades av Louisianas högsta domstol. State v. Berry, 430 So.2d 1005 (La.1983). Berry lämnade sedan in denna federala habeas corpus-petition under 28 U.S.C. Sec. 2254 i tingsrätten för det östra distriktet i Louisiana. Tingsrätten avvisade alla Berrys anspråk med undantag för ineffektivt bistånd av advokat, och beviljade en vilandeförklaring av verkställigheten i avvaktan på resultatet av Strickland v. Washington, --- U.S. ----, 104 S.Ct. 2052, 80 L.Ed.2d 674 (1984) och Pulley v. Harris, 465 U.S. 37, 104 S.Ct. 871, 79 L.Ed.2d 29 (1984), som då var anhängiga i Högsta domstolen. Berry överklagade detta beslut och denna domstol återförvisades efter att besluten i Strickland och Pulley v. Harris utfärdats, 736 F.2d 1524. I augusti 1984 hölls en bevisförhandling inför en domare. Vid denna förhandling var vittnesmålet återigen till stor del riktat mot Blanches inblandning i droger. Magistraten rekommenderade att Berrys framställning skulle avvisas, och hans slutsatser och rekommendationer antogs av tingsrätten. Berry noterade åtta separata skäl för överklagande av tingsrättens avskedande; av dessa har endast hans påståenden rörande ineffektivt bistånd av ombud och ett påstående baserat på den åttonde kretsens beslut i Grigsby v. Mabry pressats i denna överklagan. II. INEFFEKTIV HJÄLP TILL RÅDSKAP När vi utvärderar huruvida en fällande dom måste upphävas för ineffektiv hjälp av ombud, använder vi det tvådelade testet som anges av Högsta domstolen i Strickland v. Washington: En dömd tilltalades påstående om att biträdet för advokaten var så bristfälligt att det krävde upphävande av en fällande dom eller dödsdom har två delar. För det första ska den tilltalade visa att ombudets prestation var bristfällig. Detta kräver att man visar att ombud gjorde fel så allvarliga att ombud inte fungerade som 'ombudet' garanterade svaranden genom det sjätte tillägget. För det andra måste svaranden visa att den bristfälliga prestationen har skadat försvaret. Detta kräver att man visar att ombudens fel var så allvarliga att de fråntog den tilltalade en rättvis rättegång, en rättegång vars resultat är tillförlitligt. Om inte en tilltalad gör båda visningarna kan det inte sägas att fällande dom eller dödsdom var resultatet av ett sammanbrott i motståndarprocessen som gör resultatet opålitligt. --- USA vid ----, 104 S.Ct. vid 2064, 80 L.Ed.2d vid 693. När vi utvärderar den första spetsen i Strickland-testet, huruvida ombudets professionella uppförande inte uppfyller standarden, lär Strickland oss att: Rättslig granskning av ombuds prestationer måste vara mycket differentierad ... På grund av svårigheterna med att göra utvärderingen, måste en domstol ta till sig en stark presumtion att ombudets uppträdande faller inom det breda intervallet av rimlig professionell hjälp; det vill säga att den tilltalade måste övervinna presumtionen att, under omständigheterna, den ifrågasatta åtgärden 'kan anses vara en sund rättegångsstrategi'. Id. vid ---- - ----, 104 S.Ct. på 2065-66, 80 L.Ed.2d på 694-95. Den fördom som krävs av den andra utsprånget i Strickland-testet är något betydligt mer än möjligheten att ett orimligt fel av en advokat kan ha haft någon effekt på rättegången. Som Högsta domstolen uttalade i Strickland: 'Den tilltalade måste visa att det finns en rimlig sannolikhet för att resultatet av förfarandet skulle ha blivit ett annat om ombudet gjort oprofessionella fel.' Id. vid ----, 104 S.Ct. på 2068, 80 L.Ed.2d på 698. En 'rimlig sannolikhet' definieras som en sannolikhet som är tillräcklig för att undergräva förtroendet för fallets utgång. Id. Berrys påståenden om ineffektiv assistans faller i huvudsak in i två närbesläktade kategorier. För det första hävdar Berry att Blanche på grund av sitt påstådda drogberoende misslyckades med att utreda och förbereda sig för försvaret av hans fall. Denna brist på utredning och förberedelser påstås ha orsakat Blanche att misslyckas med att hitta vittnen som kunde ha tillhandahållit befriande information i skuldfasen och förmildrande vittnesmål i strafffasen. För det andra hävdar Berry att Blanches droganvändning, plus hans underlåtenhet att utreda, hindrade honom från att göra någon form av organiserad presentation under rättegångens skuld- och strafffas. Berry hävdar att detta i skuldfasen fick Blanche att ställa krav på 'funktionell motsvarighet till en plea of guilty' utan Berrys samtycke. Han hävdar vidare att Blanche under strafftiden inte kunde göra mer än en 'ljum' vädjan för sin klients liv. Vi noterar först att frågan om Blanche faktiskt använde droger under Berrys rättegång var långt ifrån avgjord i vare sig staten eller de federala bevisförhören. Hur som helst, under Strickland är det faktum att en advokat använde droger inte i och för sig relevant för ett ineffektivt biståndsanspråk. Den kritiska utredningen är huruvida, av någon anledning, ombudets prestation var bristfällig och om den bristen skadade den tilltalade. Vi koncentrerar oss därför på Berrys specifika anklagelser om bristfälliga prestationer och fördomar. I Strickland noterade Högsta domstolen att 'en domstol behöver inte avgöra huruvida advokatens prestation var bristfällig innan den undersökte den fördom som den tilltalade lidit till följd av de påstådda bristerna.' Id. vid ----, 104 S.Ct. på 2069, 80 L.Ed.2d på 699. Majoriteten av Berrys ineffektiva assistansanspråk löses bäst på detta sätt. Även om Berry hävdar att Blanches underlåtenhet att undersöka ledde till att han missade medicinska och ballistiska bevis som skulle ha väckt ett rimligt tvivel om vem som avfyrade det första skottet i banken, och därmed ett rimligt tvivel om Berrys avsikt, är det enda bevis som Berry specifikt har identifierat. är Dr Monroe Samuels vittnesbörd. Dr. Samuels är en rättsmedicinsk patolog som vittnade vid den statliga bevisförhandlingen. Efter att ha granskat Dr. Samuels vittnesmål finner vi att det i bästa fall är tvetydigt och definitivt inte tillräckligt för att undergräva förtroendet för utgången av rättegången. Eftersom Berry inte har pekat på några andra bevis som skulle ha tagits fram genom en mer grundlig undersökning, drar vi slutsatsen att även om hans ombud underlåtit att undersöka och att misslyckandet var orimligt, har inga fördomar påvisats. Berrys påstående att Blanche fastställde den funktionella motsvarigheten till en erkännande av skyldig utan hans samtycke har mer substans. Om Berrys karaktärisering av denna bestämmelse var korrekt, skulle detta påstående kräva mer analys. Det är dock uppenbart att bestämmelsen inte medgav varje del av skulden. Bestämmelsen medgav inte specifik avsikt; avsaknaden av specifik avsikt, ett nödvändigt element enligt La.Rev.Stat. 14:30, var försvaret som Blanche presenterade i skuldfasen. Således var denna bestämmelse en eftergift av fakta som Blanche uppenbarligen drog slutsatsen att staten lätt kunde fastställa och att ingen fördel skulle drabba Berry om levande vittnen berättade om dessa ogynnsamma fakta för juryn. Berry har inte heller lyckats identifiera några fördomar som härrörde från bestämmelsen. Hans enda påstående är att Blanche misslyckades med att utsätta åklagarens fall för meningsfulla kontradiktoriska tester, och 'effektivt befriade staten från dess börda att bevisa varje väsentlig del av första gradens mord bortom rimligt tvivel och ytterligare berövade framställaren möjligheten att skörda fördelarna med eventuella rättegångsfel som annars [skulle ha] utvecklats till följd av att staten tvingats lägga fram sina bevis.' Detta argument är inte övertygande. ”En bedömning av sannolikheten för ett resultat som är mer gynnsamt för svaranden måste utesluta möjligheten till godtycke, nyckfullhet, nyckfullhet, ”nollställande” och liknande. En tilltalad har ingen rätt till lyckan för en laglös beslutsfattare, även om ett laglöst beslut inte kan omprövas.' Strickland, vid ----, 104 S.Ct. på 2068, 80 L.Ed.2d på 698. Det är också sant att en tilltalad inte har rätt till lyckan för en oduglig motståndare. Vi drar därför slutsatsen att Berry inte har identifierat några fördomar som härrör från stipulationen. Av skälen som beskrivs ovan finner vi också att Berry inte har visat några fördomar under straffutdömandet av Blanches underlåtenhet att undersöka. Det enda specifika förmildrande beviset Berry citerar som kan ha avslöjats av en mer grundlig undersökning är vittnesmålet från Dr. Samuels, som Berry återigen hävdar kan ha påverkat juryn till hans fördel. Berrys påstående att Blanche först kallade sin mamma som vittne, men sedan bestämde sig för att inte placera henne på läktaren, vilket gav juryn intrycket att hans egen mamma inte skulle vittna för hans räkning, är inte övertygande. Det framgår av journalen att Mrs Berry var överväldigad av känslor och därmed oförmögen att vittna. Blanche placerade henne sedan på första raden i rättssalen, med full syn på juryn. Detta var ett rimligt och strategiskt svar på denna situation. Slutligen har vi granskat Blanches slutargument och finner att det ligger inom den yrkeskompetens som krävs. III. EFFEKTEN AV GRIGSBY V. MABRY Högsta domstolen beslutade i Witherspoon v. Illinois, 391 U.S. 510, 88 S.Ct. 1770, 20 L.Ed.2d 776 (1968), att de personer i juryns sektion som anger 'att de aldrig skulle kunna rösta för att utdöma dödsstraff eller att de skulle vägra ens att överväga att utdöma det i det fall de har framfört', 391 U.S. på 514, 88 S.Ct. vid 1772, kan uteslutas från juryer vid rättegången i strafffasen i kapitalmål. Witherspoon lämnade frågan öppen huruvida uteslutningen av så kallade 'Witherspoon exkluderbara' från skuldfasen av rättegången i ett kapitalmål skulle kunna kränka den tilltalades rättigheter. 391 U.S. på 517-18, 520 n. 18, 88 S.Ct. vid 1774-75, 1776 n. 18. var är bröderna menendez idag
Sedan Witherspoon har beslut från denna krets emellertid fastställt enligt lag att uteslutning av jurymedlemmar godkända av Witherspoon från rättegångens skuldfas inte bryter mot den sjätte ändringsrätten att få en jury utvald från ett representativt tvärsnitt av samhället eller det fjortonde ändringsförslaget rätt till en opartisk jury. 1 Den åttonde kretsen nådde nyligen en annan slutsats i Grigsby v. Mabry och fann att uteslutningen av Witherspoon exkluderbara produkter från rättegångens skuldfas bryter mot det sjätte tillägget. Från en granskning av juryn voir dire, verkar det som att en jurymedlem utmanades på Witherspoon grunder vid Berrys rättegång. 2 Berry ber därför att vi uppmärksammar de underliggande fakta i Grigsby v. Mabry och anser att denna uteslutning kränkte hans rättigheter till det sjätte tillägget. Vi är informerade om att en ansökan om certiorari har lämnats in i Grigsbyfallet. Åttonde kretsens beslut i Grigsby får inte ignoreras. Även om vi bekräftar avslaget på Berrys habeas-framställning, lämnar vi därför i praktiken uppskov med avrättningen i femton dagar för att tillåta Berry att ansöka om certiorari och ytterligare uppehåll. BEKRÄFTAT. ***** 1 Se Mattheson v. King, 751 F.2d 1432, 1442 (5th Cir.1985); Knighton v. Maggio, 740 F.2d 1344, 1350 (5th Cir.) cert. nekad, --- U.S. ----, 105 S.Ct. 306, 83 L.Ed.2d 241 (1984); Moore v. Maggio, 740 F.2d 308, 321 (5:e omr. 1984); Sonnier v. Maggio, 720 F.2d 401, 407-08 (5th Cir.1983) cert. nekad, --- U.S. ----, 104 S.Ct. 1331, 79 L.Ed.2d 726 (1984); Smith v. Balkcom, 660 F.2d 573, 575-84 (5th Cir.1981), modifierad på andra grunder, 671 F.2d 858 (5th Cir.) cert. nekad, 459 U.S. 882, 103 S.Ct. 181, 74 L.Ed.2d 148 (1982); Spinkellink v. Wainwright, 578 F.2d 582, 583-96 (5th Cir.1978) cert. nekad, 440 U.S. 976, 99 S.Ct. 1548, 59 L.Ed.2d 796 (1979) 2 Vi avvisar statens förslag att den nämndeman som ifrågasatts för sak var inom räckhåll för en tvingande anmärkning, och därför får Berry inte klaga på sin uteslutning. I motsats till statens representation i sin skrivelse, fann Louisianas högsta domstol att staten hade använt sin kvot av tvingande utmaningar vid Berrys rättegång, och fann 'därför ... svaranden skulle ha anledning att klaga om staten felaktigt hade tillåtits en överklagande av orsak.' State v. Berry, 391 So.2d 406 vid 410
819 F.2d 511 Benjamin A. BERRY, framställare-klagande,
i.
C. Paul PHELPS, sekreterare vid avdelningen för kriminalvård och
Hilton Butler, vaktmästare i Louisiana State Prison,
Angola, Louisiana, Respondenter-Appellees. nr 87-3408. USA:s appellationsdomstol,
Femte kretsen. 5 juni 1987. Överklagande från USA:s distriktsdomstol för östra distriktet Louisiana Före GARWOOD, JOLLY och DAVIS, kretsdomare. AV DOMSTOL: Benjamin A. Berry ansöker om ett intyg om sannolika skäl för att tillåta överklagande till denna domstol av en dom från distriktsdomstolen som avslår hans tredje federala framställning om en stämningsansökan om habeas corpus. Berry vill också vilandeförklara avrättningen. Berry tar upp två frågor vid överklagandet: (1) huruvida åklagarens hänvisning under avslutande argument till tillgängligheten av överklagandeprövning bröt mot den federala rättegången, se Caldwell v. Mississippi, 472 U.S. 320, 105 S.Ct. 2633, 86 L.Ed.2d 231 (1985) (Caldwell-kravet); och (2) huruvida stadgan för utdömande av huvudstadsdomen i Louisiana är grundlagsstridig eftersom den tillåter juryn att basera sitt straff på försvårande faktorer som duplicerar elementen i det underliggande brottet, se Collins v. Lockhart, 754 F.2d 258 (8th Cir.), cert. nekad, --- U.S. ----, 106 S.Ct. 546, 88 L.Ed.2d 475 (1985) (Collins krav). Vi håller med distriktsdomstolen om att Berry inte har gjort en substantiell visning av förnekandet av en federal rättighet; Följaktligen avslår vi vilandeförklaring av verkställigheten och avslår ansökan om intyg om sannolika skäl. jag. Berry dömdes till döden genom elstöt efter sin fällande dom för mordet på Robert Cochran, en biträdande sheriff i Jefferson Parish. Berry sköt Cochran medan Berry och andra försökte begå ett väpnat bankrån. En mer detaljerad redogörelse för fakta kring Berrys brott finns i State v. Berry, 391 So.2d 406, 409 (La.1980), cert. nekad, 451 U.S. 1010, 101 S.Ct. 2347, 68 L.Ed.2d 863 (1981). Berry är nu planerad att avrättas den 7 juni 1987. Louisianas högsta domstol bekräftade Berrys fällande dom och dom efter direkt överklagande. State v. Berry, 391 So.2d 406 (La.1980). Louisianas högsta domstol nekade också Berrys första statliga framställning om habeas corpus. State v. Berry, 430 So.2d 1005 (La.1983). Efter förnekandet av habeas lättnad i delstatsdomstolen, lämnade Berry sin första ansökan om federal habeas lättnad och lyfte åtta anspråk; han inkluderade ett Caldwell-krav men inte ett Collins-krav. Tingsrätten nekade befrielse från alla anspråk och Berry överklagade avslaget till denna domstol. Efter överklagande klagade Berry över att distriktsdomstolen avslagit endast två av de anspråk som presenterades i hans framställning: ineffektivt bistånd av advokater och uteslutning av presumtiva jurymedlemmar som motsatte sig dödsstraffet. Vi avvisade Berrys argument om de två anspråken som han presenterade för oss och bekräftade tingsrättens nekande av habeas lättnad. Berry v. King, 765 F.2d 451 (5th Cir.1985). I Berrys andra federala habeas-runda tog han upp en enda fråga: om delstaten Louisiana på ett diskriminerande sätt utdömde sitt dödsstraff mot åtalade som anklagades för att ha dödat kaukasier. Se McCleskey v. Kemp, --- U.S. ----, 107 S.Ct. 1756, 95 L.Ed.2d 262 (1987). Berry misslyckades med att ta upp något av de två påståendena han presenterar för oss idag. Berrys andra framställning om federal habeas lättnad avslogs av distriktsdomstolen, Berry v. Phelps, 639 F.Supp. 1515 (E.D.La.1986), och vi bekräftade, Berry v. Phelps, 795 F.2d 504 (5th Cir.1986). Berrys omedelbara federala habeas-framställning - hans tredje - avslogs av distriktsdomstolen i ett muntligt yttrande den 3 juni 1987. Tingsrätten avslog framställningen på grund av missbruket av skrivelsedoktrinen. Regel 9(b), 28 U.S.C. följ. Sec. 2254. Detta överklagande följde. II. Berry hävdar nu att åklagarens avslutande uttalande under strafffasen av hans rättegång kränkte Caldwell v. Mississippi, 472 U.S. 320, 105 S.Ct. 2633, 86 L.Ed.2d 231 (1985). Caldwell ansåg att 'det är konstitutionellt otillåtet att vila en dödsdom på ett beslut som fattats av en domare som har förletts att tro att ansvaret för att fastställa lämpligheten av den tilltalades död vilar någon annanstans.' Id. vid 328-29, 105 S.Ct. på 2639. I Caldwell sa åklagaren till juryn att 'ditt beslut inte är det slutliga beslutet... Ditt jobb kan granskas.' Id. vid 325, 105 S.Ct. på 2637. Vi behöver dock inte komma fram till fördelarna med detta argument, eftersom Berry misslyckades med att ta upp dessa påståenden i sin andra federala stämningsansökan. Vi håller med tingsrätten om att föreliggande påstående av detta krav utgör ett missbruk av stämningsansökan. Regel 9(b), 28 U.S.C. följ. Sec. 2254. Vi är vidare överens om att det är lämpligt att spärra yrkandet på den grunden. Det är väl fastställt att 'den bitvisa presentationen av attacker mot fängelse efter fällande dom inte kan tolereras.' Daniels v. Blackburn, 763 F.2d 705, 706 (5:e omr. 1985). Woodard v. Hutchins, 464 U.S. 377, 104 S.Ct. 752, 78 L.Ed.2d 541 (1984). Berrys försök att i denna habeas-petition väcka Caldwells påstående är ett tydligt försök att styckevis presentera hans attack efter fällande dom; det är därför ett missbruk av skrivelsen. Berry har representerats av ombud vid varje steg i denna process. Advokat hävdade vid direkt överklagande till Louisianas högsta domstol att rättegångsdomstolen gjorde fel när den tillät åklagaren att föreslå att juryns utdömande av dödsstraff var föremål för överklagandeprövning. Advokat tog upp samma fråga i sin första delstats-habeas-petition och igen i sin första federala habeas-petition. 1 Berry och hans ombud var alltså väl medvetna om detta påstådda fel. I juni 1985 tillkännagav högsta domstolen sitt beslut i Caldwell och ansåg uttryckligen att 'det är konstitutionellt otillåtet att vila en dödsdom på ett beslut som fattats av en domare som har förletts att tro att ett ansvar för att fastställa lämpligheten av den tilltalades död vilar på annat håll.' Caldwell, 472 U.S. vid 328-29, 105 S.Ct. på 2639. Sålunda, i den osannolika händelse att ombud hade rätt att hysa några reservationer om legitimiteten av ett sådant argument, se Maggio v. Williams, 464 U.S. 46, 54-56, 104 S.Ct. 311, 315-17, 78 L.Ed.2d 43 (1983) (Stevens, J., instämmande); Moore v. Blackburn, 774 F.2d 97 (5th Cir.1985), sådana reservationer lades till vila av Caldwell. Trots Caldwells otvetydiga undervisning, när Berry lämnade in sin andra stämningsansökan i juli 1986, mer än ett år från det datum då Caldwell tillkännagavs, presenterade Berry inte Caldwells anspråk. Kompetent ombud skulle ha varit medveten om Caldwell i juli 1986; vi håller därför med tingsrätten om att Berry inte kan ursäkta hans underlåtenhet att inkludera ett Caldwell-krav baserat på argumentet att han inte var medveten om Caldwell-beslutet. Som vi nyligen uttalade i Daniels v. Blackburn, 763 F.2d 705 (5:e omr. 1985): 'Även om [Berry] kunde bevisa vid en bevisförhandling, skulle den personliga okunnighet som han har hävdat, 'att [bevis] inte skulle räcka eftersom [Berry] är ansvarig för den medvetenhet som en kompetent advokat skulle ha haft.' 'Id. vid 710 (citerar Jones v. Estelle, 722 F.2d 159, 169 (5:e omr. 1983)). Vi presenterades för praktiskt taget identiskt problem som det aktuella fallet presenterar i Moore v. Blackburn, 774 F.2d 97 (5th Cir.1985). I Moore hävdade framställaren, i sin första habeas-framställning, som lämnades in innan Caldwell tillkännagavs, att Louisianas högsta domstol inte tillräckligt beaktade att dödsstraffet utdömdes som ett resultat av 'godtyckliga faktorer inklusive ... injiceringen av överklagandeprövning .' 774 F.2d 98. När vi löste kravet i den första habeas-framställningen ansåg vi att: 'Dessutom tror vi inte att åklagarens korta hänvisning till överklagandeprövning minskade juryns känsla av ansvar för dess straff.' Moore v. Maggio, 740 F.2d 308, 320 (5th Cir.1984) (citerar Corn v. Zant, 708 F.2d 549, 556-58 (11th Cir.1983); McCorquodale v. Balkcom, 705 F.2d 1553, 1556 (11:e omr. 1983)). Efter att Caldwell hade beslutats, lämnade Moore in en andra stämningsansökan och hävdade återigen ett krav baserat på åklagarens hänvisning till överklagandeprövning. Vi avvisade anspråket av följande skäl: Frågan som tas upp här för andra gången är spärrad av regel 9(b) och principerna som uttalas i Sanders [v. U.S., 373 U.S. 1, 83 S.Ct. 1068, 10 L.Ed.2d 148]. Vi slog fast i den tidigare framställningen att 'åklagarens korta hänvisning till överklagandeprövning [inte] minskade [ ...] juryns känsla av ansvar för sitt straff.' 740 F.2d vid 320. Detta uttalande överensstämmer med regeln som anges i Caldwell. Alternativt, även om vi skulle dra slutsatsen att denna fråga tas upp i denna framställning för första gången, måste vi förneka det som ett missbruk av stämningsansökan, regel 9(b). I Jones v. Estelle, 722 F.2d 159 (5th Cir.1983) (en banc), slog vi fast att nya anspråk i en successiv framställning måste avvisas om underlåtenheten att inkludera dem i en tidigare framställning är ett missbruk av stämningsansökan . Krav måste inkluderas i den tidigare framställningen om en behörig advokat borde ha varit medveten om kraven vid tidpunkten för den tidigare framställningen. Id. på 169. Att en kompetent advokat borde ha varit medveten om detta krav framgår av Högsta domstolens Caldwell-utlåtande. Se 105 S.Ct. på 2642. Moore, 774 F.2d vid 98. Även om Berry hade en godtagbar ursäkt för att han dröjde med att hävda detta påstående, har påståendet ingen grund. Vi läser Caldwell som stående för påståendet att en åklagares anmärkning skulle vara grundlagsstridig endast om den minskade juryns känsla av ansvar för sin dom. I det aktuella fallet uttalade åklagaren som avslutande argument för straffutdömandefasen av Berrys rättegång att: Det finns en annan bestämmelse i lagen som säger att Louisianas högsta domstol ska granska varje dödsdom för att avgöra om den är överdriven. Varje möjlig skyddsåtgärd där en tilltalad för vilken juryn är beslutad, som D.A. har bestämt, vem domaren har bestämt, vem som ska dömas till döden ska gå till den yttersta domstolen i denna stat, och de kommer också att avgöra är att domen är överdriven, var juryn [felaktig] när de nådde sin dom. Vi håller med tingsrätten om att åklagarens korta anmärkning inte förnekade Berry ett i grunden rättvist straffbestämmande. Först gjorde åklagaren i det aktuella fallet en kort, nästan övergående hänvisning till överklagandeprövning. Däremot gjorde åklagaren i Caldwell en direkt attack mot den tilltalades fall för mildrande. Åklagarens attack var ett svar på försvarsadvokatens försök att konfrontera juryn med allvaret i dess ansvar för att avgöra om den skulle utdöma dödsdomen. 2 För det andra förstärktes sedan den skadliga effekten av åklagarens uttalanden i Caldwell när tingsrätten satte sin godkännandestämpel på åklagarens uttalande. I det aktuella fallet gjordes ingen invändning mot åklagarens hänvisning till överklagandeprövning, och tingsrätten hade inte tillfälle att kommentera dess riktighet. Slutligen instruerade tingsrätten i det aktuella fallet, istället för att förstärka det felaktiga argumentet, juryn att de måste besluta om Berry skulle få dödsstraffet. Sammanfattningsvis minskade inte de korta kommentarerna från åklagaren i detta fall, som de i Moore v. Blackburn, 774 F.2d 97 (5th Cir.1985), juryns känsla av ansvar för sitt straff. III. Berry hävdar därefter att Louisianas huvudstraffordning är grundlagsstridig eftersom den tillåter en åtalad att dömas till döden baserat på försvårande omständigheter som kan duplicera de väsentliga delarna av det underliggande brottet. 3 Collins v. Lockhart, 754 F.2d 258 (8:e omr. 1985); Woodard v. Sargent, 806 F.2d 153 (8:e omr. 1986). Högsta domstolen har slagit fast att lagstadgade försvårande omständigheter måste 'verkligt begränsa klassen av personer som är berättigade till dödsstraff' för att följa det åttonde tillägget. Zant v. Stephens, 462 U.S. 862, 877, 103 S.Ct. 2733, 2742, 77 L.Ed.2d 235 (1983). I Collins ansåg den åttonde kretsen att 'vi ser ingen flykt från slutsatsen att en försvårande omständighet som bara upprepar en del av det underliggande brottet inte kan utföra denna begränsande funktion.' Collins, 754 F.2d vid 264. Även om Collins beslutades den 31 januari 1985, misslyckades Berry med att ta upp frågan i sin andra framställning om federal habeas corpus som han lämnade in i juli 1986. Berrys ombud försöker ursäkta detta misslyckande med motiveringen att Collins inte kom till hans kännedom tills Justice White kommenterade i mars 1987 att de femte och åttonde kretsarna hade motstridiga regler i denna fråga. Se Williams v. Ohio, --- U.S. ----, 107 S.Ct. 1385, 1387, 94 L.Ed.2d 699 (1987) (Brennan, Marshall, White, J.J., avvikande). Vi håller med tingsrätten om att detta 'knappast kan användas som biträdes ursäkt nu för att plötsligt uppfatta att det fanns en viss konflikt mellan kretsarna när biträdet hade nytta av båda besluten och möjligheten att själv jämföra dem minst fem månader före beslutet. gång han lämnade in den andra stämningsansökan för att endast söka en lösning på och endast ta upp den så kallade McCleskey-frågan.' Vi drar därför slutsatsen att Berry har misslyckats med att motivera sin underlåtenhet att inkludera detta påstående i sin habeas-framställning från juli 1986, och hans påstående om det påståendet i den aktuella framställningen är ett missbruk av stämningsansökan. Jones v. Estelle, 722 F.2d 159 (5:e omr. 1983); Maggio v. Williams, 464 U.S. 46, 55, 104 S.Ct. 311, 316, 78 L.Ed.2d 43 (1983) (Stevens, J. instämmer). Vi håller med om att det är lämpligt att spärra anspråket på denna grund. Även om Berrys ursäkt rättfärdigar hans missbruk av stämningsansökan, finner vi ingen grund i påståendet. Ingen kretsdomstol har följt beslutet i den åttonde kretsen i Collins, och vi har uttryckligen avvisat det vid flera tillfällen. Evans v. Thigpen, 809 F.2d 239 (5th Cir.1987); Wingo v. Blackburn, 783 F.2d 1046 (5th Cir.1986); Lowenfield v. Phelps, 817 F.2d 285 (5th Cir. 1987). Detta krav på lättnad är meningslöst. IV. Berrys sista påstående är att vi bör bevilja honom en vilandeförklaring av avrättningen på grund av Högsta domstolens nyligen beslutade att uppskjuta avrättningen i Welcome v. Blackburn, --- U.S. ----, 107 S.Ct. 1985, 95 L.Ed.2d 825 (1987). Vi håller inte med. I avsaknad av en förklaring från Högsta domstolen om att avrättningar ska vilandeförklaras i mål som presenterar denna fråga, måste vi följa vår krets prejudikat och neka både intyg om sannolika skäl och vilande av verkställighet. Wicker v. McCotter, 798 F.2d 155 (5th Cir.1986); Evans v. Thigpen, 809 F.2d 239 (5th Cir.1987). Vi avslår därför Berrys begäran om uppskov med verkställigheten. V. SLUTSATS Av alla de skäl som anges ovan drar vi slutsatsen att Berry inte har gjort en substantiell visning av förnekandet av en federal rättighet. Barefoot v. Estelle, 463 U.S. 880, 883, 103 S.Ct. 3383, 3389, 77 L.Ed.2d 1090 (1983). Ansökan om intyg om sannolika skäl avslås; och begäran om uppskov med verkställigheten avslås. ***** 1 Berry klagade inte på överklagandet av den federala distriktsdomstolens avslag på detta påstående. På grund av det uppenbara missbruket av stämningsansökan överväger vi inte det ytterligare argumentet att Berry övergav detta krav när han inte i överklagandet hävdade att tingsrätten hade fel när han avvisade detta krav. Vi överväger inte heller om detta representerar en omotiverad successiv stämningsansökan med tanke på Berrys påstående om detta krav i hans första federala stämningsansökan som lämnades in till tingsrätten 2 Försvarsadvokaten i Caldwell gjorde följande anmärkningar som avslutande argument under domen i rättegången: [V]alla liv är värdefullt och så länge det finns liv i en persons själ, finns det hopp. Det finns hopp, men livet är en sak och döden är slutgiltig. Så jag ber er att tänka djupt över denna fråga. Det är hans liv eller död - beslutet du kommer att behöva fatta, och jag ber dig att utöva ditt privilegium för att skona Bobby Caldwells liv... Jag är säker på att [åklagaren] kommer att säga till dig att Bobby Caldwell inte är en barmhärtig person, men jag säger till dig att han är en människa. Att han har ett liv som vilar i dina händer. Du kan ge honom liv eller så kan du ge honom döden. Det kommer att bli ditt beslut. Jag vet inte vad mer jag kan säga till er men vi lever i ett samhälle där vi får lära oss att öga för öga inte är lösningen.... Ni är domarna och ni kommer att få avgöra hans öde. Det är ett fantastiskt ansvar, jag vet - ett fantastiskt ansvar. Caldwell, 472 U.S. vid 324, 105 S.Ct. på 2637 (min kursivering). Åklagaren svarade med att säga: ASSISTENT DISTRIKTSADVOKAT: Mina damer och herrar, jag tänker fatta mig kort. Jag håller inte helt med om försvarets synsätt. Jag tycker inte att det är rättvist. Jag tycker att det är orättvist. Jag tror att advokaterna vet bättre. Nu vill de få dig att tro att du kommer att döda den här mannen och de vet-- de vet att ditt beslut inte är det slutgiltiga beslutet. Herregud, hur orättvis kan man vara? Ditt jobb kan granskas. De vet det. Ändå... ÅRSRAPPORT: Ers heder, jag kommer att invända mot detta uttalande. Den är ur funktion. ASSISTENT DISTRIKTSADVOKAT: Ers ärade, under hela deras argumentation sa de att den här panelen skulle döda den här mannen. Det tycker jag är fruktansvärt orättvist. har Charles Manson några barn
DOMSTOLEN: Okej, fortsätt och gör det fullständiga uttrycket så att juryn inte blir förvirrad. Jag tycker att det är på sin plats att juryn inser att det kan granskas automatiskt enligt dödsstraffet. Jag tror att den informationen nu behövs av juryn så att de inte kommer att förväxlas. ASSISTENT DISTRIKTSADVOKAT: Under hela sina kommentarer försökte de ge dig motsatsen och skonade sanningen. De sa 'Du ska inte döda.' Om det gäller honom, så gäller det dig, och insinuerar att ditt beslut är det slutgiltiga beslutet och att de kommer att ta Bobby Caldwell ut på framsidan av det här tingshuset på ett ögonblick och sätta upp honom och det är fruktansvärt, fruktansvärt orättvist. För de vet, som jag vet, och som domare Baker har sagt till dig, att det beslut du fattar automatiskt kan granskas av Högsta domstolen. Automatiskt, och jag tycker att det är orättvist och jag har inget emot att säga det till dem. Id. vid 325-26, 105 S.Ct. på 2637-2638 (min kursivering). 3 Berrys övertygelse om mord i första graden baserades på följande tre element: (1) Gärningsmannen hade 'specifik avsikt att döda eller att tillfoga stor kroppsskada och är engagerad i förövande eller försök till ... väpnat rån'; och, (2) Gärningsmannen hade 'specifik avsikt att döda eller tillfoga stor kroppsskada på en ... fredsofficer som är engagerad i utförandet av sina lagliga uppgifter'; och, (3) Gärningsmannen hade 'specifik avsikt att döda eller tillfoga mer än en person stor kroppsskada.' Juryn grundade sin dödsdom på följande tre försvårande omständigheter: (1) 'Gärningsmannen var inblandad i förövandet eller försöket till ... väpnat rån'; och, (2) 'Offret var en ... fredsofficer som var engagerad i sina lagliga uppgifter', och (3) 'Gärningsmannen skapade medvetet risk för dödsfall eller stor kroppsskada för mer än en person.' | 
